La determinación de la guarda y custodia en una separación o divorcio

Atravesar un proceso de ruptura sentimental puede resultar, en muchos casos, difícil. No obstante, dicho proceso se torna extremadamente delicado cuando existen hijos comunes fruto de la relación, ya que los efectos de la disolución de la pareja van a tener impacto directo en los mismos.

Lógicamente, cómo una separación afecta a los hijos es uno de los mayores quebraderos de cabeza para los padres y uno de los motivos por los que se suele postergar la decisión de cesar la relación con la pareja. Las partes suelen cuestionarse con gran incertidumbre como sería, a partir de entonces, la relación con sus hijos y sienten incluso miedo por la posibilidad de que no les sea atribuida la guarda y custodia de los mismos y por desconocer la frecuencia con la que disfrutarán de su compañía.

Dicha incertidumbre se acrecienta más si cabe cuando la ruptura es conflictiva y no existe acuerdo entre las partes, ya que finalmente, en este supuesto, dicha cuestión será resuelta por el Juez competente que conozca del asunto, que resolverá en base a las circunstancias de cada caso y en base a los criterios que más adelante abordaremos.

En primer lugar, deberemos abandonar falsas ideas preconcebidas que aseguran, por poner algunos ejemplos, que el sistema de guarda y custodia que finalmente se adopte será más favorable a la mujer por el simple hecho de serlo o que la guarda y custodia exclusiva siempre se atribuirá al progenitor que ostente más recursos económicos, ya que en cada caso concreto, existen muchos factores a considerar, debiéndose de aplicar todo un abanico de criterios para finalmente determinar qué medias y qué sistema de guarda y custodia le serán más beneficioso a los menores.

Asimismo, conviene aclarar que la resolución de los jueces en ningún caso podrá resultar arbitraria, pues los mismos no pueden basarse en sus propias creencias o experiencias personales para determinar el sistema de guarda y custodia. La decisión de la persona encargada de juzgar el caso debe ser fundamentada y alcanzada en base a las circunstancias dadas y de las pruebas practicadas y debiendo velar siempre por el interés superior del menor como principio fundamental.

¿En qué consiste la guarda y custodia?

Expuesto lo anterior, conviene aclarar en primer lugar a qué se refiere el concepto de guarda, custodia o convivencia. Dichos términos, tal como expresa la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida que fue aprobada en junio de 2020 por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, se están refiriendo a “la tenencia o convivencia de los hijos con uno o ambos progenitores en determinados periodos de tiempo durante los cuales es el progenitor custodio o guardador el que ejercita y asume los deberes y responsabilidades propios de la potestad, pero no todos, sino solo aquellos que derivan de forma directa de la convivencia y que comprenden las decisiones relativas a los aspectos cotidianos de la vida de un menor, es decir, aquellos que hacen referencia a hechos o actos en los que puede tomar decisiones sin necesidad de recabar la conformidad del otro”.

Habida cuenta lo anterior, deberemos diferenciar el concepto de guarda y custodia del concepto de la patria potestad, ya que los mismos suelen confundirse. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que tienen los progenitores sobre sus hijos incluyendo, entre otros, el poder de representación de los menores, así como la administración de sus bienes, independientemente de con quién convivan éstos.

La patria potestad se refiere a los derechos y obligaciones que tienen sus padres hacia sus hijos, incluido el derecho a representar a los menores y a administrar sus bienes, independientemente del lugar donde residan. En cambio la guarda y custodia se refiere a decisiones que surgen directamente de la convivencia, eventos o acciones en las que no sea necesario el consentimiento de la otra parte.

¿Qué clases de guarda y custodia podemos encontrar?

Siendo así, podremos diferenciar principalmente dos tipos de guarda y custodia: la compartida y la exclusiva. Se denominará guarda y custodia compartida cuando la misma sea atribuida a ambos progenitores. Se denominará guarda y custodia monoparental o exclusiva, cuando ésta sea atribuida a uno de los progenitores asignándose un régimen de visitas para el otro progenitor no custodio que normalmente suele consistir en fines de semanas alternos pudiéndose establecer además, algún día intersemanal y todo ello, con o sin pernocta.

Asimismo, y si las circunstancias del caso lo recomiendan, en caso de existir más de un hijo en común, el Juez podría atribuir a un progenitor la guarda y custodia de unos hijos y la de los restantes, al otro progenitor. No obstante lo anterior, dicha medida tendría carácter excepcional ya que de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo conveniente es no separar a los hermanos.

Del mismo modo, y para casos excepcionales, el Juez podría atribuir la guarda y custodia de los hijos a un tercero (pj. a abuelos) siempre que concurran circunstancias extraordinarias y la guarda y custodia no pudiera atribuirse a ninguno de los progenitores.

¿Qué criterios sigue el Juez para determinar el tipo de guarda y custodia?

Tal como hemos mencionado anteriormente, el Pleno del Consejo General del Poder judicial aprobó el pasado mes de junio de 2020, una guía de criterios de actuación para la determinación de la guarda y custodia de los hijos. Dicha guía pretende proporcionar a los jueces una herramienta de referencia para que determinen los tipos de guarda y custodia, siempre adaptando las medidas al caso concreto, dado que el objetivo primordial es velar por el interés superior del menor.

En este sentido, la guía parte de los siguientes criterios a tener en consideración:

1. Opinión manifestada por los hijos e hijas menores.
2. Capacidad, aptitud y habilidad parental.
3. Disponibilidad para ejercer la custodia.
4. La actitud de los progenitores.
5. Vinculación psicológica o apego.
6. Arraigo social y familiar de los hijos.
7. Mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad de los hijos: continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario.
8. Existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga incidencia sobre el menor.
9. La edad de los menores.
10. Recomendaciones de los informes periciales psicosociales.

¿Un menor puede decidir sobre el tipo de régimen de guarda y custodia?

El art. 92.2 del Código Civil indica que “El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión”.

En la misma línea, establece el art. 92.6 que “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.”.

Asimismo, el art. 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, si fuere contencioso el procedimiento judicial y se estimara necesario, los menores podrán ser oídos “cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad”.

En virtud de los preceptos expuestos, ¿podemos concluir que los menores pueden decidir si prefieren convivir con el padre o la madre y el régimen por el que se regirá la guarda y custodia? La respuesta es no.

La opinión de los menores puede ser tenida en cuenta, sobre todo teniendo en consideración la edad del menor, así como su grado de madurez, pero sus deseos no serán determinantes a la hora de establecerse el sistema de guarda y custodia. Por consiguiente, será el juez o la jueza quien valore cuál es el interés superior del menor en el caso concreto, no teniendo porqué coincidir la decisión del juez o la jueza con la voluntad que el mismo menor exprese. Debemos tener en consideración que en algunas ocasiones los deseos de los menores por convivir con uno de los progenitores pueden venir motivados en las influencias o presiones que reciba por parte de dicho progenitor o pueden encontrarse afectados por el síndrome de alienación parental que se produce cuando uno de los progenitores transforma la voluntad de los menores con el fin de obstaculizar o impedir la relación del menor con el otro progenitor.

Puede ser tenida en cuenta la opinión del menor, teniendo en consideración su grado de madurez, edad y caso concreto, aunque no será determinante. Será el juez quien valore las voluntades del menor aunque éstas no tienen por qué coincidir con la resolución final del juez.

¿Cuándo expira la guarda y custodia de los hijos?

Existe una equivocada idea generalizada que apunta a que la guarda y custodia de los hijos finaliza al alcanzar estos la mayoría de edad. No obstante, como decimos, dicha idea es errónea ya que lo que se extingue al cumplir los 18 años es la patria potestad, siendo que la guarda y custodia de los hijos perdura hasta que estos no alcancen la independencia económica.

Si está atravesando una ruptura en la que existen menores en común y le ha interesado este artículo, puede contactar con nosotros, le ayudaremos y acompañaremos durante este proceso.