La determinació de la guarda i custòdia en una separació o divorci

Travessar un procés de ruptura sentimental pot resultar, en molts casos, difícil. No obstant això, aquest procés es torna extremadament delicat quan hi ha fills comuns fruit de la relació, ja que els efectes de la dissolució de la parella tindran impacte directe en aquests.

Lògicament, com una separació afecta els fills és un dels maldecaps més grans per als pares i un dels motius pels quals se sol postergar la decisió de cessar la relació amb la parella. Les parts solen qüestionar-se amb gran incertesa com seria, a partir de llavors, la relació amb els seus fills i senten fins i tot por per la possibilitat que no els sigui atribuïda la guarda i custòdia dels mateixos i per desconèixer la freqüència amb què gaudiran de la seva companyia.

Aquesta incertesa augmenta encara més quan la ruptura és conflictiva i no hi ha acord entre les parts, ja que finalment, en aquest supòsit, aquesta qüestió serà resolta pel Jutge competent que conegui l'assumpte, que resoldrà en base a les circumstàncies de cada cas i en base als criteris que més endavant abordarem.

En primer lloc, haurem d'abandonar falses idees preconcebudes que asseguren, per posar alguns exemples, que el sistema de guarda i custòdia que finalment s'adopti serà més favorable a la dona pel simple fet de ser-ho o que la guarda i custòdia exclusiva sempre s'atribuirà al progenitor que tingui més recursos econòmics, ja que en cada cas concret, hi ha molts factors a considerar, i s'ha d'aplicar tot un ventall de criteris per finalment determinar quines mesures i quin sistema de guarda i custòdia seran més beneficiós als menors.

Tanmateix, convé aclarir que la resolució dels jutges en cap cas no podrà resultar arbitrària, ja que aquests no es poden basar en les seves pròpies creences o experiències personals per determinar el sistema de guarda i custòdia. La decisió de la persona encarregada de jutjar el cas ha de ser fonamentada i aconseguida sobre la base de les circumstàncies donades i de les proves practicades i havent de vetllar sempre per l'interès superior del menor com a principi fonamental.

En què consisteix la guarda i custòdia?

Exposat això, convé aclarir en primer lloc a què es refereix el concepte de guarda, custòdia o convivència. Aquests termes, tal com expressa la Guia de criteris d'actuació judicial en matèria de custòdia compartida que va ser aprovada el juny de 2020 pel Ple del Consell General del Poder Judicial, s'estan referint a “la tinença o la convivència dels fills amb un o tots dos progenitors en determinats períodes de temps durant els quals és el progenitor custodi o guardador el que exercita i assumeix els deures i responsabilitats propis de la potestat, però no tots, sinó només aquells que deriven de forma directa de la convivència i que comprenen les decisions relatives als aspectes quotidians de la vida d'un menor, és a dir, aquells que fan referència a fets o actes en què pot prendre decisions sense necessitat de demanar la conformitat de l'altre”.

Tenint en compte això, haurem de diferenciar el concepte de guarda i custòdia del concepte de la pàtria potestat, ja que aquests solen confondre's. La pàtria potestat és el conjunt de drets i deures que tenen els progenitors sobre els seus fills incloent, entre d'altres, el poder de representació dels menors, així com l'administració dels seus béns, independentment de qui convisquin aquests.

La pàtria potestat es refereix als drets i obligacions que tenen els seus pares envers els seus fills, inclòs el dret a representar els menors i a administrar els seus béns, independentment del lloc on resideixin. En canvi, la guarda i custòdia es refereix a decisions que sorgeixen directament de la convivència, esdeveniments o accions en què no sigui necessari el consentiment de l’altra part.

Quines classes de guarda i custòdia hi podem trobar?

Tot i així, podrem diferenciar principalment dos tipus de guarda i custòdia: la compartida i l'exclusiva. S'anomena guarda i custòdia compartida quan aquesta sigui atribuïda a tots dos progenitors. S'anomena guarda i custòdia monoparental o exclusiva, quan aquesta sigui atribuïda a un dels progenitors assignant-se un règim de visites per a l'altre progenitor no custodi que normalment sol consistir en caps de setmanes alterns podent establir-se a més, algun dia intersetmanal i tot això, amb o sense pernocta.

Així mateix, i si les circumstàncies del cas ho recomanen, si hi ha més d'un fill en comú, el jutge podria atribuir a un progenitor la guarda i custòdia d'uns fills i la dels altres, a l'altre progenitor. No obstant això, aquesta mesura tindria caràcter excepcional ja que de conformitat amb la jurisprudència del Tribunal Suprem el més convenient és no separar els germans.

De la mateixa manera, i per a casos excepcionals, el jutge podria atribuir la guarda i custòdia dels fills a un tercer (pj. a avis) sempre que concorrin circumstàncies extraordinàries i la guarda i custòdia no es pogués atribuir a cap dels progenitors.

Quins criteris segueix el jutge per determinar el tipus de guarda i custòdia?

Tal com hem esmentat anteriorment, el Ple del Consell General del Poder judicial va aprovar el mes de juny de 2020 passat, una guia de criteris d'actuació per a la determinació de la guarda i custòdia dels fills. Aquesta guia pretén proporcionar als jutges una eina de referència perquè determinin els tipus de guarda i custòdia, sempre adaptant les mesures al cas concret, atès que l’objectiu primordial és vetllar per l’interès superior del menor.

En aquest sentit, la guia parteix dels següents criteris a tenir en consideració:

1. Opinió manifestada pels fills i filles menors.
2. Capacitat, aptitud i habilitat parental.
3. Disponibilitat per exercir la custòdia.
4. L'actitud dels progenitors.
5. Vinculació psicològica o aferrament.
6. Arrelament social i familiar dels fills.
7. Manteniment de l'statu quo per tal de preservar l'estabilitat dels fills: continuïtat de la figura cuidadora principal o cuidador primari.
8. Existència de conflicte entre els progenitors mentre tingui incidència sobre el menor.
9. L'edat dels menors.
10. Recomanacions dels informes pericials psicosocials.

Un menor pot decidir sobre el tipus de règim de guarda i custòdia?

L'art. 92.2 del Codi Civil indica que “El Jutge, quan hagi d'adoptar qualsevol mesura sobre la custòdia, la cura i l'educació dels fills menors, vetllarà pel compliment del seu dret a ser escoltats i emetrà una resolució motivada a l'interès superior del menor sobre aquesta qüestió”.

A la mateixa línia, estableix l'art. 92.6 que “En tot cas, abans d'acordar el règim de guarda i custòdia, el Jutge haurà de demanar informe del Ministeri Fiscal, sentir els menors que tinguin prou judici quan s'estimi necessari d'ofici o a petició del fiscal, les parts o membres de l’Equip Tècnic Judicial, o del mateix menor, i valorar les al·legacions de les parts, la prova practicada, i la relació que els pares mantinguin entre si i amb els seus fills per determinar-ne la idoneïtat amb el règim de guarda.”.

Així mateix, l'art. 770.4rt de la Llei d'Enjudiciament Civil estableix que, si fos contenciós el procediment judicial i s'estimés necessari, els menors podran ser escoltats “quan tinguin menys de dotze anys, havent de ser escoltats en tot cas si haguessin assolit aquesta edat”.

En virtut dels preceptes exposats, podem concloure que els menors poden decidir si prefereixen conviure amb el pare o la mare i el règim pel qual es regirà la guarda i la custòdia? La resposta és no.

L'opinió dels menors es pot tenir en compte, sobretot tenint en consideració l'edat del menor, així com el grau de maduresa, però els seus desitjos no seran determinants a l'hora d'establir-se el sistema de guarda i custòdia. Per tant, serà el jutge o la jutgessa qui valori quin és l'interès superior del menor en el cas concret, no tenint perquè coincidir la decisió del jutge o la jutgessa amb la voluntat que el mateix menor expressi. Hem de tenir en compte que en algunes ocasions els desitjos dels menors per conviure amb un dels progenitors poden venir motivats en les influències o pressions que rebi per part del progenitor o poden trobar-se afectats pel síndrome d'alienació parental que es produeix quan un dels progenitors transforma la voluntat dels menors per obstaculitzar o impedir la relació del menor amb l'altre progenitor.

Es pot tenir en compte l’opinió del menor, tenint en compte el grau de maduresa, edat i cas concret, encara que no serà determinant. Serà el jutge qui valori les voluntats del menor encara que aquestes no tenen perquè coincidir amb la resolució final del jutge.

Quan expira la guarda i custòdia dels fills?

Hi ha una idea generalitzada equivocada que apunta que la guarda i custòdia dels fills finalitza en assolir aquests la majoria d'edat. Això no obstant, com diem, aquesta idea és errònia ja que el que s'extingeix en complir els 18 anys és la pàtria potestat, sent que la guarda i custòdia dels fills perdura fins que aquests no arribin a la independència econòmica.

Si està travessant una ruptura en què hi ha menors en comú i li ha interessat aquest article, pot contactar amb nosaltres, l’ajudarem i acompanyarem durant aquest procés.